2016年《最高人民法院關(guān)于審理搶劫案件適用法律若干問題的指導(dǎo)意見》規(guī)定：“犯盜竊、詐騙、搶奪罪后對于以擺脫的方式逃脫抓捕，暴力程度較小，未造成輕傷以上后果的，可不認(rèn)定為使用暴力，不以搶劫罪論處”。該司法解釋的規(guī)定，實(shí)際上是對抗拒抓捕過程中暴力程度較小的情況下，實(shí)踐中一律轉(zhuǎn)化為搶劫罪似乎欠妥，尤其是在入戶盜竊中一旦轉(zhuǎn)化根據(jù)“兩搶司法解釋”就要認(rèn)定為“入戶搶劫”要判十年以上有期徒刑又覺得太重，在不跟之前“兩搶司法解釋”相矛盾的情況下，又體現(xiàn)罪罰相適應(yīng)，最高法2016年出臺(tái)了這個(gè)司法解釋規(guī)定了這個(gè)情況，但同時(shí)又給實(shí)踐操作帶來了困難。下面通過兩個(gè)案例來說明。

案例一

被告人尹林軍、任文軍以撬門入戶的方式，從被害人陳金林家中竊取了價(jià)值1萬余元的手鐲、手表和現(xiàn)金等物，其行為已構(gòu)成盜竊罪。尹林軍離開前遇到返回家中的失主陳金林，陳金林隨即抓住尹林軍的衣領(lǐng)毆打其面部幾拳，尹林軍并未主動(dòng)回?fù)簦窍氡M快擺脫被害人的抓捕。尹林軍逃離途中，因被害人拉扯其衣領(lǐng)不放，將被害人扯至樓下；其間，被害人還踢踹尹林軍，致二人摔倒，后尹林軍借勢脫掉外衣逃離。來源：《刑事審判參考》第109集第1186號(hào)指導(dǎo)案例

解析：這個(gè)案例的整個(gè)過程中，（1）被告人尹林軍因衣領(lǐng)被被害人拉住而將被害人拉至樓下。（2）被害人踢被告人過程中一起摔倒。（3）被告人脫掉衣服使出“金蟬脫殼”。我們通過分析，在（1）環(huán)節(jié)中，被告人拉被害人到樓下，“拉”的行為在界定“暴力”行為時(shí)需要明確不同情況，如果強(qiáng)力“拉”而將被害人用力拖倒在地致傷可能是一種明顯暴力的行為，一般情況下不應(yīng)界定為“暴力行為”。（2）（3）過程中，被告人都沒有明顯的針對被害人的暴力行為。本案例認(rèn)定為擺脫行為而不認(rèn)定使用暴力行為，爭議不大。

案例二

2016年9月22日6時(shí)許，被告人李某某入戶盜竊后隨即準(zhǔn)備出門，被正在進(jìn)屋的繆某某堵在門口。被告人李某某推開繆某某，乘機(jī)出屋。被害人繆某某抓住被告人李某某的衣服，被告人李某某無法逃走，用拳頭打繆某某，迫使繆某某松手后逃走。來源：山西省大同市中級(jí)人民法院（2017）晉02刑終120號(hào)判決書

解析：一般的“擺脫行為”與“使用暴力行為”，兩者本質(zhì)上都是為了抗拒抓捕的目的，其主觀上是出于什么目的顯然不是區(qū)分關(guān)鍵點(diǎn)。要看行為本身是否屬于明顯主動(dòng)的攻擊行為還是消極防御的脫逃行為。

我們認(rèn)為，實(shí)務(wù)中首先應(yīng)界定被告人的行為是一般的身體接觸行為還是暴力行為。應(yīng)區(qū)別一般的推搡、扯衣領(lǐng)與拳擊、腳踢等行為，而拳擊、腳踢、掌摑、掐頸等一般應(yīng)界定為暴力行為。其次，我們應(yīng)該區(qū)分被告人是直接傷害故意的行為還是間接傷害故意行為。一般的拳擊、腳踢都是直接傷害故意的行為。而有些在逃脫糾纏過程中，順勢而為的蹬腿、甩掌、甩臂等行為是一種間接的傷害故意行為，如果未造成輕傷以上的傷勢，可以根據(jù)司法解釋的意見不認(rèn)定為“使用暴力”。

此案一審法院認(rèn)定為轉(zhuǎn)化型搶劫，二審改變定性未認(rèn)定搶劫，認(rèn)為是為擺脫行為，根據(jù)司法解釋不認(rèn)定為“使用暴力”。我們認(rèn)為二審判決是錯(cuò)誤的，一般的“擺脫行為”與“使用暴力行為”，兩者本質(zhì)上都是為了抗拒抓捕的目的，其主觀上是出于什么目的顯然不是區(qū)分關(guān)鍵點(diǎn)，要看行為本身是否屬于明顯主動(dòng)的攻擊行為還是消極防御的脫逃行為。本案中被告人被抓住衣服后，直接采取拳打被害人頭部的方式是一種明顯主動(dòng)的攻擊行為，應(yīng)理解為“使用暴力”的行為，應(yīng)轉(zhuǎn)化為搶劫罪。

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