尊敬的審判長、審判員：

根據《刑事訴訟法》和《律師法》的相關規定，廣東國暉律師事務所接受本案被告人劉XX近親屬的的委托，指派彭志斌律師擔任其辯護人。接受委托后，辯護人多次會見被告人，仔細閱讀了案卷材料，認真參與庭審，聽取了公訴人的公訴意見。現發表以下辯護意見：

依據現有法律及證據，本辯護人認為：被告人劉XX被指控非法經營罪名不成立。

一、本案以非法經營罪提起公訴，沒有法律依據，嚴重違反罪刑法定原則

在起訴書中，公訴機關認為本案“無視國家法律，違反國家規定，非法從事資金支付結算業務，擾亂市場秩序，…其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第一款第三項，…應以非法經營罪追究其刑事責任。

刑法第二百二十五條第三款規定的是：違反國家規定，…非法從事資金支付結算業務的，應以非法經營罪追究其刑事責任。即違反國家規定是成立非法經營罪的前提條件，沒有違反國家規定的，即使在某種意義上屬于非法經營，也不得認定成立本罪。

對于“違反國家規定”，刑法第九十六條明確予以規定：“本法所稱違反國家規定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令?！?/span>

而查閱現行法律及司法解釋可以得知，僅有最高法、最高檢2009年《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第七條對于使用POS機套現作出了規定：違反國家規定，使用銷售點終端機具（POS機）等方法，以虛構交易、虛開價格、現金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現金，情節嚴重的，應當依據刑法第二百二十五條的規定，以非法經營罪定罪處罰。

那么，確定以使用POS機套現的行為成立刑事犯罪的依據指向了兩院的司法解釋。根據憲法規定，能夠制定和修改刑法的只有全國人民代表大會；《人民法院組織法》中規定了最高人民法院只對于在審判過程中如何具體應用法律、法令的問題，進行解釋，并沒有立法的權限。

因此，作為上位法的刑法在明文規定了“違反國家規定”的范圍中不包括司法解釋的情況下，僅依據兩院的司法解釋將使用POS機套現行為歸罪就缺乏法律依據。即，本案因缺乏刑法第二百二十五條“違反國家規定”的必要條件而導致違反罪刑法定原則，該指控罪名不成立。

二、退一步講，即便本案以非法經營罪提起公訴，被告人劉XX也因不符合該罪的犯罪構成而不構罪

1、本案侵犯的客體并非國家對市場秩序的正常維護和管理，僅僅涉及被告人和銀行之間平等主體的法律關系客體

使用POS機套現的前提是向銀行申請POS機。本案所涉POS機均為相應人員依照相關規定經相關部門批準后申請而來，不存在違反法律規定的情形，即便存在不當發放POS機，也是銀行把控失誤。本案指控的犯罪行為表現在使用POS機的過程中，與是否經主管部門批準的環節無關。

另外，非法經營罪的出發點是“為了維護市場秩序，發揮市場經濟活動的調節作用”，那么國家就更應少地插手市場經濟。縱使在使用POS機的過程中存在不當行為，也不應提高到刑事歸罪，可完全由銀行發揮相應監管作用，并追究當事人給其造成的經濟損失。

2、本案現有證據不足以證實被告人劉XX有非法經營罪的“主觀故意”

（1）本案現有證據無法得出被告人劉XX系明知

胡XX在2012年12月21日的訊問筆錄中講到：2012年6月…陳XX在一次吃飯的時候提到信用卡套現生意的事情，還問我有沒有興趣做，我就問陳XX能否辦到機器即POS 機，陳XX說他認識 一個朋友叫劉XX的，他可以辦到POS機。我和劉XX是單獨見面的，我告訴劉XX我準備做信用卡套現，問他能不能幫我申請銀行POS機。

李XX在2012年12月24日的訊問筆錄中講到：大概在2012年3月份左右，我就約了劉XX、胡X三人在深圳市福田區福華路發展銀行旁邊的一家飯店吃飯…胡X沒有說租來做套現，只是問劉XX說用自己人的名義申請是不是安全一點

劉XX在2012年12月17日的訊問筆錄中講到：2012年5、6月份我通過陳XX在深圳市福田服裝城附近的一家餐廳認識了一名姓胡的女子，后來胡小姐說她經營“贖樓”生意，需要用POS機，問我能否幫她辦理銀行POS機，我就說能辦理，后來胡小姐就用給一個叫李XX的男子的名義作為申請人，并提供了營業執照等相關證件手續。

以上三人對同一件事的描述，在時間、地點、動機、約見人數等均明顯矛盾，無法得出起訴書中“劉XX在明知胡XX使用POS機是用于非法從事信用卡套現、代還款等的情況下…仍先后為胡XX辦理多部POS機”。

（2）本案現有證據不足以證實被告人劉XX謀取了任何利益

胡XX在2012年11月27日的第一次訊問筆錄中講到：我會把POS機租金通過銀行轉賬到劉XX的平安銀行卡（卡號6222980XXXXXXXXX）；在2012年12月21日的訊問筆錄中講到：我收到劉XX的POS機之后，就通過銀行轉賬的方式支付給劉XX三萬元人民幣的租金。

而事實上，偵查機關并未依據胡XX的交代，提取相關銀行轉賬憑證證實胡XX支付過租金給劉XX。即，沒有證據顯示被告人劉XX在所謂“出租”POS機過程中獲取了利益。

因此，現有證據不足以證實劉XX符合該罪在主觀方面的犯罪構成，被告人劉XX辦理的POS機與胡XX等人使用POS進行違法行為不存在因果關系。

三、再退一步講，即使本案符合非法經營罪的構成要件，被告人劉XX也因證據不足、不能達到刑事案件確實、充分的標準而不構罪

（1）本案POS機到底是被告人劉XX收取相應辦理費用幫忙申請呢，還是胡XX從其處租用呢？

一方面，胡XX和被告人劉XX就POS機系代為申請還是租用說法不一。

劉XX2012年12月17日的訊問筆錄中講到：一次性收取代辦費7000元，后續就不再收費了；在2012年12月18日的訊問筆錄中講到：我只是收取了POS機的申請費用，并沒有收取他們的租金。

胡XX2012年11月27日的訊問筆錄中講到：是我從一個叫劉XX的男子那里，每月以一萬元錢的費用租的兩部POS機。

另一方面，本案證據無法證實POS機具體為代為申請或其他。

胡XX2012年12月21日的訊問筆錄中講到：2012年8月底左右，我接到劉XX的電話稱他手上還（有）一個以妙水堂商戶申請的POS機問我要不要…

劉XX2012年12月17日訊問筆錄中講到：2012年8月份，胡小姐再次找到我讓我再辦兩個POS機，剛好我手上持有兩臺…并收了胡小姐7000元人民幣…

李XX2012年12月27日的訊問筆錄中講到：2012年7月中旬，我姐胡XX告訴我說讓我找劉XX再拿一部妙水堂的POS機回來。當時的考慮可能是擔心銘品茶行的POS機時間用長了被封掉了。所以多拿一部POS機回來，交替使用，安全一點。

從上述供述中可以看出，胡XX是考慮POS機的安全性，才辦理了第二部。但本案POS機具體是出錢要被告人劉XX去申請還是從劉XX處租用，亦無從得知。

同時，胡XX在2013年1月16日的訊問筆錄中講到那部普秀的POS機幾乎都沒怎么用。第一，本案沒有就該部普秀的POS機的去向調查清楚；第二，倘若真如胡XX所說系從被告人劉XX處租用POS機，那么，對于這部幾乎沒怎么用過的POS機是否涉及退機退租？第三，起訴書中稱被告人劉XX辦理了數部POS機，但第二卷P42-43胡XX指認的兩臺POS機和P73-74李XX指認的兩臺POS機系相同的兩臺，即，本案中能確認的僅兩臺POS機，其他均無從查證。

（2）本案現有證據之間相互脫節，同時缺乏證據的客觀性，不足以證實涉案金額達三千余萬元

本案第一卷P35-36頁“李XX、胡XX等人涉嫌非法經營案信用卡持有人之人及套現統計表”中，有十數筆未經指認，而指認通過李XX刷卡套現的金額總計877549元人民幣，其中通過已查獲的兩部終端機刷卡套現的金額總計1102307元人民幣。

在第二卷第9-13頁中可以看出，指認李XX等人信用卡套現的數額總計并非起訴書指控的數千萬元之多，本案的指控金額僅以提取POS機開始使用時間至案發期間的刷卡數額簡單相加，無相應指認及對照，無法客觀顯示案件真實情況。

因此，辯護人建議：本案具體涉案金額應請相應中介機構予以審核，并出具評估報告。同時，應著重考慮本案造成的具體后果到底是什么。據相關信用卡持有人陳述，套現的金額均如期歸還銀行，并未在該方面對銀行產生任何經濟損失。如若計算真正的損失，也僅限于非法經營行為導致的銀行在正常免息期（一般只50日）內的利息損失，而該損失是非常有限的。

綜上所述，本案現有證據尚不能確實、充分地證明被告人劉XX非法經營的事實，存在諸多疑問和未查明的情況。故請求法庭依法運用存疑從無原則，對本案被告人劉XX宣告無罪。

以上意見，懇請法庭采納。

                            辯護人：廣東國暉律師事務所

                                      彭志斌  律師

                                     2013年  月   日

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