辯護詞

尊敬的審判員：

       廣東深仁律師事務所受被告人廖某某父親廖某父的委托，指派我們擔任本案被告人廖某某的辯護人。

       開庭前，我們審閱了本案公訴人提交的全部案卷，聽取了被告人廖某某對案情相關問題的陳述，并對有關問題進行了調查核實。現根據事實與法律，提出如下辯護意見：

       被告人廖某某的行為不構成侵犯著作權，而應認定為銷售侵權復制品；其違法情節輕微，尚不構成犯罪；又認錯態度良好，并有其它酌定從輕處罰情節，宜對其進一步從輕處罰。

       一、被告人廖某某的行為不構成侵犯著作權，而應認定為銷售侵權復制品。

       寶安區人民檢察院在《深寶檢公二訴[2012]2296號》起訴書中認為被告人廖某某“以營利為目的，未經著作權人許可，復制發行其作品，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第217條，應當以侵犯著作罪追究其刑事責任”。我們認為，廖某某購入盜版光碟后出售以賺取差價的行為不屬于起訴書指控的“復制發行”行為，而屬于“銷售明知是侵權復制品”的行為。

       依據《中華人民共和國著作權法》第10條規定，所謂“復制”是指“將作品制作一份或多份”，“發行”是指“以出售或者贈與的方式向公眾提供作品原件或復制件”，“復制”與“發行”合起來就是“出版”行為?！缎谭ā返?17條不將“復制發行”中間以頓號相隔，即是將其認定為一個連貫的行為，因為在現實中，若僅僅復制而不發行，即使復制再多也不會危及他人著作權，另一方面，發行必然以復制為前提，所以，復制之后還須發行才構成犯罪，這項犯罪即是侵犯著作權罪。由此可見，侵犯著作權罪是針對復制并發行的行為。

       著作權中的發行權可以轉讓，《刑法》第218條所謂“銷售”，即是將“發行”行為從“出版”行為中分離出來，由復制人以外的人繼續從事發行行為?？梢?，對于明知是他人侵權得來的復制品予以發行，若構成犯罪，則應適用《刑法》第218條，以銷售侵權復制品定罪。

       因此，被告人廖某某購入盜版光碟后銷售，構成的是銷售侵權復制品的行為。

       二、被告人廖某某違法情節輕微，尚不構成犯罪。

       依據《刑法》第218條規定，銷售侵權復制品須達到違法所得數額巨大，才構成既遂；《最高人民法院關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第4條與《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權案件具體應用法律若干問題的解釋》第6條規定，個人違法所得在10萬元以上，才屬于“違法所得數額巨大”。被告人廖某某被查獲的2173張盜版光碟尚未售出，沒有違法所得，是因其意志以外的因素而未能出售，如果認為構成犯罪，則屬于罪犯未遂，應從輕或減輕處罰；但依《起訴書》所指控，每張光碟最多賺取3元錢，以此計，該批光碟2173張最多只能非法獲利6519元，尚不足以構成犯罪，也就談不上罪犯未遂。

       因此，不宜對被告人廖某某處以刑罰，而應適用行政處罰。

       三、被告人廖某某認錯態度良好，宜酌情從輕處罰。

       被告人廖某某在歸案后積極供述其違法行為，毫無隱瞞，認錯態度良好，宜酌情從輕處罰。

       四、被告人廖某某主觀惡性小，宜酌情從輕處罰。

       一則他從事該違法行為，是因家庭經濟困難，又是家中唯一壯勞力，為贍養父母和維持家用，情有可原；一則系初犯、偶犯。因此，被告人廖某某的社會危害性小，宜酌情從輕處罰。

      五、被告人廖某某在簡易程序審理中自愿認罪，應依法從輕處罰。

       本案依法適用簡易程序審理，被告人廖某某又自愿認罪，依據《最高人民法院、最高人民檢察院、司法部關于適用簡易程序審理公訴案件的若干意見》第9條規定，應對其酌情予以從輕處罰。

       綜上所述，對被告人廖某某，其行為應當認定為銷售侵權復制品，但情節輕微危害不大，尚不構成犯罪，同時有諸多酌定從輕處罰情節，因此，我們建議貴院依法宣告其無罪。

       以上辯護意見，懇請法庭考慮。

       謝謝

       審判員！

辯護人： X X X 

     XXXX年X月X日